Gustav Radbruch (1878–1949) setzte sich mit der strafrechtlichen Verantwortung während eines Dritten Reichs auseinander. Radbruch war der Meinung, dass zwei Prinzipien den Nationalsozialisten zur absoluten Macht verhalfen: „Befehl ist Befehl“ und „Gesetz ist Gesetz“.[1] Mit dem erstgenannten Prinzip konnte das Regime die Soldaten mobilisieren und mit dem letztgenannten die Richter. Obwohl die Befehlsgewalt auch im Naziregime nicht uneingeschränkt galt, war die Infragestellung des positiven Rechts ausgeschlossen. Mit dem positiven Recht ist das Recht gemeint, das in einem formellen Verfahren zur Geltung kam.
Die heute geltende Rechtsauffassung ist folgende: „Wenn Recht und Gerechtigkeit auseinanderfallen, haben sich Juristen bei der Rechtsanwendung regelmässig an das zu halten, was das positive Recht gebietet.“[2] Nur die politischen Funktionäre besitzen die Kompetenz, Recht zu setzen. Die Richter sind nur dazu ermächtigt, das geltende Recht anzuwenden. Diese Auffassung führt zu einer gewissen Rechtssicherheit.
Radbruch relativierte diesen Grundsatz. Denn das Recht bezwecke neben der Rechtssicherheit auch Zweckmässigkeit und Gerechtigkeit. Zweckmässig ist ein Recht, wenn es der Bevölkerung dient, wenn es also im Sinne des Gemeinwohls ist.[3] Schwieriger wird es dagegen bei der Beurteilung der Gerechtigkeitsfrage.
Genau mit dieser Frage setzt sich die Radbruch’sche Formel auseinander. Diese Formel besteht aus zwei Kernthesen. Die erste These ist die Unerträglichkeitsthese. In einem Aufsatz formulierte Radbruch diese These mit folgenden Worten: „Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, dass das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmässig ist, es sei denn, dass der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Mass erreicht, dass das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat.“[4] Die zweite These, die Verleugnungsthese, lautet wie folgt: „Wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewusst verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges Recht‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur.“ [5] Die Radbruch’sche Formel besagt also, dass das gesetzte Recht gerecht sein muss. Aber daraus kann nicht gefolgert werden, dass jedes Unrecht zu einem Ungehorsam verpflichtet. Das Unrecht muss einen gewissen Grad an Ungerechtigkeit aufweisen.
Ramazan Özgü
[1] Radbruch, 1946:105.
[2] Einführung in das Recht, Seite 314.
[3] Radbruch, 1946:107.
[4] Radbruch, 1946:107.
[5] Radbruch, 1946:107.
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Ramazan Özgü 